Employer of Record
Die Lösung oder doch nur ein risikoreiches Beschäftigungsmodell?
In Fachzeitschriften konnte man, vor dem Hintergrund des leer gefegten Arbeitsmarktes, immer wieder über den „Employer of Record“ (EoR) lesen. Darunter versteht man Gesellschaften, die ausschließlich im Ausland ihren Sitz haben und dort Arbeitnehmer nur zu einem Zweck einstellen, sie anderen Unternehmen, die zum Beispiel ihren Sitz in Deutschland haben, zu überlassen. Für deutsche Unternehmen, die ohnehin Arbeitnehmer im Ausland beschäftigen möchten, ist dies eine sinnvolle Alternative, da sie sich mit den administrativen und rechtlichen Gegebenheiten im jeweiligen Ausland nicht beschäftigen oder gar auseinandersetzen müssen. Diese Art der Beschäftigung hat in den letzten Jahren kontinuierlich zugenommen. Es finden sich folglich auch immer mehr Anbieter im Netz. Gibt man das Stichwort „Employer of Record“ bei Google ein, erscheinen sofort zahlreiche Namen, meist mit dem Hinweis „Die Zukunft der Personalbeschaffung“. Ist das wirklich der Weisheit letzter Schluss?
Claudia Frank | Rechtsanwältin | Fachanwältin für Arbeits- und Steuerrecht | Im Vorstand des BAV | Probandt PartGmbB
„Gibt man das Stichwort ‚Employer of Record‘ bei Google ein, erscheinen sofort zahlreiche Namen, meist mit dem Hinweis: Die Zukunft der Personalbeschaffung“
In diesem Artikel habe ich die derzeitige Rechtslage und mögliche Rechtsfolgen geprüft. Da eine gefestigte Rechtsprechung auf diesem Gebiet bisher nicht vorliegt, sind meine Ausführungen sicherlich nicht vollständig und sollen vor allem zur Diskussion und weiteren Beiträgen führen.
DER VERTRAGSARBEITGEBER (EOR) SITZT IM AUSLAND
Eine im Ausland ansässige Gesellschaft sucht Arbeitnehmer für Unternehmen, die im Ausland tätig sind, dort keine Niederlassung haben, aber gleichwohl dort Mitarbeiter beschäftigen möchten. Diese, im Ausland ansässige, Gesellschaft stellt die Arbeitnehmer ein. Damit ist sie der sogenannte Vertragsarbeitgeber. Diese Gesellschaft (Employer of Record) überträgt das Weisungsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer mittels Rechtsgeschäft auf den in Deutschland ansässigen „Vertragspartner“. Der oder die Arbeitnehmer/in, die beim Employer of Record (EoR) im Ausland angestellt wurde, bleibt im Ausland ansässig, nimmt allerdings dort nur die Weisungen des Unternehmens in Deutschland entgegen. Der Arbeitnehmer ist mithin nur auf dem Papier ausschließlich für den Employer of Record tätig. Der EoR erteilt ihm keine Anweisung oder gibt die Tätigkeit vor, erstellt keine Dienstpläne und führt keine Mitarbeitergespräche. Dieser EoR muss nach dem Recht seines Staates alle dort geltenden arbeits-, steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben beachten. Der EoR muss auch die Lohnabrechnungen erstellen und, sofern das inländische Unternehmen dies wünscht, auch dementsprechende disziplinarische Maßnahmen ergreifen, zum Beispiel eine Abmahnung erteilen. Für alle mit diesem Vertragsarbeitsverhältnis zusammenhängenden Kosten muss ausschließlich der Employer of Record aufkommen. Das inländische Unternehmen hingegen beschäftigt den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin, ohne mit der Personalverwaltung irgendetwas zu tun zu haben. Das deutsche Unternehmen möchte jegliche direkte rechtliche Beziehung zu diesem Arbeitnehmer oder dieser Arbeitnehmerin vermeiden. Es werden zwei Verträge mit drei Personen geschlossen. Der Vertrag zwischen Arbeitnehmer und EoR sowie ein Vertrag zwischen dem EoR und dem inländischen, sprich deutschen Unternehmen auf Übertragung des Weisungsrechts. Der Arbeitsvertrag unterliegt damit dem Recht des Landes, in welchem sich der Employer of Record und der oder die Arbeitnehmer/in befindet, also im Ausland. Das inländische Unternehmen hingegen schließt mit dem Employer of Record einen Vertrag, der einer Arbeitnehmerüberlassung nicht unähnlich ist. Ihm wird das Weisungs- und Direktionsrecht übertragen. Er erteilt dem im Ausland tätigen Arbeitnehmer Weisungen, welche Tätigkeit der oder die Arbeitnehmer/in leisten muss und wie er oder sie mit dem inländischen Unternehmen korrespondiert, kommuniziert und im Austausch bleibt. Wie ein solcher Vertrag zwischen dem EoR und dem inländischen Unternehmen inhaltlich gestaltet werden soll, kann ich an dieser Stelle nicht ausführen. Auf einige wichtige Punkte werde ich noch hinweisen.
„Das deutsche Unternehmen möchte jegliche direkte rechtliche Beziehung zu diesem Arbeitnehmer oder dieser Arbeitnehmerin vermeiden“
Der Employer of Record agiert letztendlich wie eine Personalagentur. Der im Inland ansässige Unternehmer muss beachten, dass er mit dem Arbeitnehmer kein Vertragsverhältnis hat und er mithin auf die Belegschaft auch keinen unmittelbaren Einfluss nehmen kann. Daher ist die Ausgestaltung des Vertrages mit dem Employer of Record so wichtig.
HANDELT ES SICH MÖGLICHERWEISE DOCH UM ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG?
Bei dieser vertraglichen Konstellation kommt dem Juristen natürlich der Begriff „Arbeitnehmerüberlassung“ in den Sinn.
Da die Arbeitnehmer beim Employer of Record nur auf dem Papier angestellt sind, das Weisungsrecht vom inländischen Unternehmer „gekauft“ wurde, stellt sich die Frage, ob der EoR möglicherweise Arbeitnehmer/ innen verleiht und er als Verleiher bestimmte Vorgaben des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) beachten müsste. Es ist zunächst zu prüfen, ob das AÜG auf den EoR Anwendung findet.
Nach dem Territorialprinzip müssen sich in Deutschland ansässige und hier auch tätige Unternehmen an deutsches Recht halten. Es ist anerkannt, dass auch im Arbeitsrecht das Territorialitätsprinzip gilt. Danach findet deutsches Recht und damit das AÜG nur dann Anwendung, wenn sich Entleiher und Verleiher in Deutschland aufhalten. Selbstverständlich können Arbeitnehmer, auch wenn sie nicht in Deutschland tätig sind, deutsches Recht in Anspruch nehmen, sofern dies vertraglich vereinbart wurde. Diese Vereinbarung wäre mit dem EoR zu treffen, was wohl so gut wie nie der Fall sein dürfte. Der Employer of Record hat seinen Sitz im Ausland und auch der Arbeitnehmer, der dem deutschen Unternehmen „überlassen wird“, erbringt seine Arbeitsleistung im Ausland. Nach dem Territorialprinzip können folglich die Bestimmungen des AÜG für den Employer of Record keine Anwendung finden.
KÖNNTEN KURZZEITIGE GRENZÜBERTRITTE ZUR UNWIRKSAMKEIT DES ARBEITSVERTRAGES FÜHREN?
Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Arbeitnehmer gebeten wird, zum Beispiel für eine Projektarbeit nach Deutschland zu kommen.
In der Literatur wird in diesen Fällen ROM I-VO geprüft, mit der weiteren Folge, dass das AÜG bei Grenzübertritten anzuwenden wäre. Während nicht nur in der Literatur, sondern auch in der Rechtsprechung (u.a. BAG 7. Senat, Urteil vom 21.03.2017) die Regelungen in § 2 AEntG als Eingriffsnorm im Sinne von Artikel 9 I ROM I-VO verstanden werden, war der 9. Senat in seinem Urteil vom April 2022 ganz anderer Ansicht. Es empfiehlt sich, diese Entscheidung des BAG zu lesen, denn in diesem Urteil werden die maßgeblichen Vorschriften des AentG, des AÜG und Art. 9 I Rom I-VO wie in einem Lehrbuch sehr ausführlich und nachvollziehbar geprüft.
Danach findet auf den Employer of Record mit Sitz im Ausland das AÜG keine Anwendung. Da sich das AÜG aber nur an den Verleiher wendet und dem Verleiher zunächst keine Pflichten auferlegt, sind die Verträge zwischen dem Arbeitnehmer und dem EoR wirksam und das inländische Unternehmen muss nicht befürchten, Arbeitgeber der im Ausland tätigen Arbeitnehmer zu werden.
Die gesamte Komplexität mit ausländischem Recht hier darzustellen, würde den Leser langweilen und den Umfang des Artikels sprengen. Festzuhalten ist, dass die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen Employer of Record und Arbeitnehmer regelmäßig ausländischem Recht unterliegt. Die Vertragsparteien könnten selbstverständlich ausdrücklich die Anwendung eines anderen Rechts für den Arbeitsvertrag bestimmen. Eine solche Rechtswahl wird vom EoR sicherlich nicht getroffen werden. Somit ist den gewöhnlichen Arbeitsort abzustellen und der befindet sich im Ausland. Selbst wenn der gewöhnliche Arbeitsort nicht mit Sicherheit definiert werden kann, ist immer auf das Recht des Staates abzustellen, in welchem sich der Employer of Record befindet. Daher ist die Gefahr, dass die Vorschriften des AÜG oder AEntG auf den Employer of Record Anwendung finden, relativ gering. Umso wichtiger ist die Vertragsgestaltung zwischen dem inländischen Unternehmen und dem Employer of Record im Ausland. In diesem Vertragsverhältnis müssen soweit wie möglich die Risiken des inländischen Unternehmers beachtet und minimiert werden.
GRENZÜBERTRITTE SIND ZU VERMEIDEN
Unabhängig von jeder Vertragskonstellation ist darauf zu achten, dass unter keinen Umständen eine mögliche Überlassung mit dem ausländischen Arbeitnehmer vereinbart wird oder man eine solche aus der Formulierung im Arbeitsvertrag mit dem EoR schließen könnte.
FAZIT
Sofern ein inländisches Unternehmen Arbeitnehmer im Ausland beschäftigen möchte, ist ein Vertrag zwischen dem inländischen Unternehmen und dem Employer of Record sicherlich ein empfehlenswerter Weg, um Fachkräfte im Ausland zu gewinnen. Das Risiko, das zwischen dem inländischen Unternehmen als „Entleiher“ und dem ausländischen Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis durch Fiktion entsteht, ist aufgrund der derzeit noch geltenden Rechtslage und Rechtsprechung gering. Wichtig ist der Vertrag, der mit dem Employer of Record geschlossen wird. Im EU-Ausland regeln möglicherweise ähnliche Gesetze die Arbeitnehmerüberlassung. Dies ist in jedem Fall primär zu prüfen.
