Verfahrenswiederaufnahme bei Mordverdacht: Großer Wurf aus Karlsruhe?

Bericht von der mündlichen Verhandlung um § 362 Nr. 5 StPO.

Die Autoren sind wissenschaftliche Mitarbeiter an der Professur für Bürgerliches Recht, Handels-, Wirtschafts- und Arbeitsrecht an der Helmut-Schmidt-Universität Hamburg und an der Professur für Öffentliches Recht, insbesondere Verfassungsrecht, Verfassungstheorie, Rechtsphilosophie und Transnationales Recht an der Universität Bremen. Gemeinsam mit Ulrich Schellenberg haben sie die Initiative #nichtzweimal ins Leben gerufen. Die Initiative unterhält eine Website (nichtzweimal.com) mit Informationen zum Gesetzesvorhaben und Videoaufzeichnungen der in diesem Rahmen organisierten Podiumsdiskussionen.

Arne Nis Meyn | Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Professur für Bürgerliches Recht, Handels-, Wirtschafts- und Arbeitsrecht an der HSU | Hamburg
Lasse Ramson | Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Zentrum für Europäische Rechtspolitik (ZERP) | Professur für Öffentliches Recht, insbesondere Verfassungsrecht, Verfassungstheorie, Rechtsphilosophie und Transnationales Recht | Universität Bremen

Am 24. Mai fand beim Bundesverfassungsgericht die mündliche Verhandlung über die Verfassungsbeschwerde des Ismet H. statt. Zu dessen Ungunsten hatte das LG Verden am 25. Februar 2022 die Wiederaufnahme des Strafverfahrens im Mordfall Frederike von Möhlmann aus dem Jahr 19831Ismet H. war damals zunächst verurteilt (LG Lüneburg, 01.06.1982, Az. 17 Ks 42 Js 1030/81) und dann auf die erfolgreiche Revision hin (BGH. v. 25.01.1983, Az. 5 StR 782/82) freigesprochen worden (LG Stade v. 19.05.1983, Az. 10 Ks 12/83). angeordnet.2LG Verden v. 25.02.2022, Az. 1 Ks 148 Js 1066/22. Das war absehbar, vgl. Meyn/Ramson, BerlAnwBl 2021, 424 (ebd.). Ermöglicht wurde die Wiederaufnahme durch das im Herbst 2021 in ihren allerletzten Zügen von der schwarz-roten Koalition (mit den Stimmen auch der AfD) verabschiedeten sog. „Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit“ in Gestalt des § 362 Nr. 5 StPO.3BGBl. I 2021, 5252. Hiernach ist es möglich, aufgrund neuer Beweismittel (propter nova) das Verfahren unter anderem bei Mordverdacht wieder aufzunehmen.

Der Beschwerdeführer richtete sich gegen den Beschluss des OLG Celle vom 20. April 2022,4OLG Celle v. 20.04.2022, Az. 2 Ws 62/22. welches seine Beschwerde gegen die Wiederaufnahme durch das LG Verden und die Verhängung von Untersuchungshaft zurückgewiesen hatte. Das OLG geht in seinem Beschluss von der Verfassungskonformität des § 362 Nr. 5 StPO aus und hatte auf eine Richtervorlage nach Karlsruhe im Sinne des Art. 100 Abs. 1 GG verzichtet.5Das hatte auch die Verteidigung beantragt, vgl. die Wiedergabe der Anträge in OLG Celle v. 20.04.2022, Az. 2 Ws 62/22. Das Bundesverfassungsgericht wiederum hatte den im Rahmen der Wiederaufnahme erlassenen Haftbefehl zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung per einstweiliger Anordnung bereits unter Auflagen außer Vollzug gesetzt.6BVerfG v. 14.07.2022, Az. 2 BvR 900/22, verlängert durch BVerfG v. 20.12.2022, Az. 2 BvR 900/22. Mittlerweile wurden diese Auflagen aufgehoben.7BVerfG v. 16.06.2023, Az. 2 BvR 900/22. Der Beschwerdeführer – vertreten durch die Kanzlei Schwenn Kruse Georg – rügt einen Verstoß gegen das Doppelverfolgungsverbot (ne bis in idem) des Art. 103 Abs. 3 GG und das Rückwirkungsverbot.8Vgl. die Wiedergabe des Antrags in BVerfG v. 14.07.2022, Az. 2 BvR 900/22, Rn. 17.

ENTSTEHUNG DES § 362 NR. 5 STPO

Die neue Nr. 5 des § 362 StPO wurde schon im Gesetzgebungsverfahren vielfach kritisiert: Das Bundesjustizministerium hatte sich geweigert, an der Ausarbeitung mitzuwirken,9Vgl. BT-Drucks. 19/26621, 4; vgl. auch Sehl, LTO, 01.06.2021, https://www. lto.de/recht/hintergruende/h/mord-wiederaufnahme-doppelbestrafungverbot- verurteilung-freispruch-bmjv-gesetz-stpo/. und der Bundespräsident prüfte längere Zeit die Verfassungsmäßigkeit und legte seiner Gegenzeichnung eine mahnende Note bei.10Pressemitteilung des Bundespräsidenten v. 22.12.2021. Auch in der Sachverständigenanhörung im Bundestag wurden erhebliche Bedenken vorgebracht.11Siehe Protokoll Nr. 19/160 des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz. Auch der Wissenschaftliche Dienst des Bundestages hatte bereits 2016 Bedenken geäußert, WD 7 – 3000 – 121/16. Mittlerweile hat Justizminister Buschmann eine Überprüfung der Gesetzgebung im Rahmen des größeren Ampelkoalitionsprojekts der rechtsstaatlichen Überprüfung des Straf- und Strafprozessrechts12Koalitionsvertrag „Mehr Fortschritt wagen“, 106. in Aussicht gestellt.13LTO, 11.01.2022, https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/ampel-regierungbundesjustizminister- buschmann-ueberpruefung-wiederaufnahmegesetz- stpo-reform/.

SCHLAGLICHTER DER MÜNDLICHEN VERHANDLUNG

In der mündlichen Verhandlung unter dem Vorsitz der Vizepräsidentin Professorin König und unter Berichterstattung von BVR’in Professorin Wallrabenstein entsponn sich ein lebendiges und vor allem kontroverses Rechtsgespräch zwischen den von den Bundestagsfraktionen entsandten ProfessorInnen Hoven (SPD), Kubiciel (CDU) und Pohlreich (Grüne und FDP), den Sachverständigen ProfessorInnen Hörnle und Kaspar und dem Senat. Die Fragen rund um das Doppelverfolgungsverbot des Art. 103 Abs. 3 GG standen dabei erwartbar im Mittelpunkt. Die Senatsvorsitzende hob mit der Feststellung an, es gehe um grundlegende verfassungsrechtliche Fragen und gerade nicht um die Schuldfrage des Angeklagten. Glücklicherweise wurde dann auch – abgesehen von einigen Einlassungen vonseiten der Befürworter des Gesetzes – weitgehend von Emotionalisierung bzgl. des Anlassfalls abgesehen.

SCHWERPUNKT: ART. 103 ABS. 3 GG

Im Rahmen der Debatte um Art. 103 Abs. 3 GG wurden besonders zwei Aspekte herausgestellt: Einerseits die Frage nach der Abwägungsfähigkeit des Grundrechts und andererseits die Frage nach dem historischen Willen des parlamentarischen Rats bei der Schaffung von Art. 103 Abs. 3 GG. Die besondere Bedeutung des historischen Gesetzgeberwillens im Fall von Art. 103 Abs. 3 GG betonte Vizepräsidentin König ausdrücklich. Die Frage nach der Abwägungsfähigkeit und damit danach, ob der Gesetzgeber mit § 362 Nr. 5 StPO überhaupt in den Schutzbereich von Art. 103 Abs. 3 GG eingreifen durfte, zielte dogmatisch ganz wesentlich auf die Schrankensystematik des Grundrechts. Nach aktuell ständiger Rechtsprechung darf in das Grundrecht nicht in seinem Kernbereich eingegriffen werden.14Grundlegend BVerfG v. 08.01.1981, Az. 2 BvR 873/80.

„Die Frage nach der Abwägungsfähigkeit und damit danach, ob der Gesetzgeber mit § 362 Nr. 5 StPO überhaupt in den Schutz bereich von Art. 103 Abs. 3 GG eingreifen durfte, zielte dogmatisch ganz wesentlich auf die Schrankensystematik des Grundrechts“

Die Grenze dieses Kernbereichs wurde von Kubiciel anhand Mehrfachbestrafung oder Mehrfachverfolgung gezogen. Erstere sei der Kernbereich, zweite nicht. Dem wurde von Pohlreich entgegengesetzt, dass die Mehrfachbestrafung ohnehin aufgrund des Rechtsstaatsprinzips unverhältnismäßig sei, Art. 103 Abs. 3 GG daher also überhaupt nur in der Mehrfachverfolgung einen eigenen Anwendungsfall habe. Hörnle hingegen plädierte für eine Abschaffung der Kernbereichslehre und möchte das Grundrecht im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung ganz der Abwägung öffnen. In diesem Zusammenhang wurden die Beratungen im parlamentarischen Rat thematisiert. Deutlich trat dabei wiederum Berichterstatterin Wallrabenstein Kubiciel bei der Frage entgegen, ob der parlamentarische Rat diese konkret in Frage stehende Konstellation gesehen habe, was dieser zuvor verneint hatte. Damit brachte die mündliche Verhandlung auch eine im Fachdiskurs ersichtlich bisher noch weitgehend unbeachtete Erkenntnis zu Tage. Den Befürwortern einer Rechtmäßigkeit dürfte damit ein zentrales Argument bezüglich der von diesen postulierten Abwägungsfähigkeit weggebrochen sein.

WEITERE EINZELFRAGEN

Ein weiterer gängiger Begründungsansatz für die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes ist seine – so die Befürworter – besonders restriktive Fassung. Begründet wird dies einerseits damit, dass die Katalogtaten des § 362 Nr. 5 StPO (insbesondere der vollendete Mord) nur exzeptionelles Unrecht umfassten und dass das Gesetz nur sehr wenige Menschen betreffe. Dem trat insbesondere Kaspar entgegen: Dem betroffenen Einzelnen nütze das nicht. Damit rückte er den – unter Befürwortern einer Rechtmäßigkeit – häufig aus dem Blick geratenen Umstand gerade, dass Grundrechte Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat sind. Im Rahmen des Rechtsgesprächs konnte die Debatte rund um Formulierungs- und Stilfragen naturgemäß ebenfalls nicht ganz verleugnet werden. So ging es um die Zielsetzung des Gesetzes und des Strafrechts insgesamt und vor allem des Framings um den Begriff der „materiellen Gerechtigkeit“.15Instruktiv: Schiffbauer, Unerträglichkeit als valides Argument, NJW 2021, 2097 ff. Auch Marxen/Tiemann, ZIS 2008, 188 ff.; Hipp, ungesundes Volksempfinden, Der Spiegel, 17.09.2021. Sogar von der Richterbank wurde das Gesetz insofern sinngemäß aber deutlich als verunglückt bezeichnet. Hier wurde vor allem zwischen Pohlreich und Hoven gestritten.

„Beim Streit um § 362 Nr. 5 StPO geht es um mehr – nämlich darum, welches Verständnis wir als Juristen vom Strafprozessrecht, von Prozessgrundrechten und vom Rechtsstaat überhaupt haben“

Stilistisch bemerkenswert: Vielfach wurde – aufseiten der Befürworter einer Rechtmäßigkeit – zudem mit auffälligen Formulierungen gearbeitet. So war gelegentlich von freigesprochenen Tätern die Rede, die es nach der Konzeption des rechtsstaatlichen Strafverfahrens natürlich gar nicht gibt. Damit ist eine Wahrheit in Form der Täterschaft schon vorausgesetzt. Sie ist quasi nur noch durch das Gericht auszusprechen, steht aber eigentlich schon fest. Die Unschuldsvermutung ist aber nicht täter-, sondern menschenfreundlich. Zudem verkennt diese Argumentation, dass sich einer Wahrheit im Prozess immer nur angenähert wird. Hier wird deutlich: Beim Streit um § 362 Nr. 5 StPO geht es um mehr – nämlich darum, welches Verständnis wir als Juristen vom Strafprozessrecht, von Prozessgrundrechten und vom Rechtsstaat überhaupt haben.

WIE WIRD KARLSRUHE ENTSCHEIDEN?

Weil der Anlassfall, welcher der Verfassungsbeschwerde zugrunde liegt, sich auf einen Sachverhalt weit vor Inkrafttreten des § 362 Nr. 5 StPO bezieht, könnte sich das Bundesverfassungericht veranlasst sehen, die Problematik der Rückwirkung in den Vordergrund zu stellen. Denn schon der Verstoß der neuen Regelung gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG stammende allgemeine Rückwirkungsverbot16Das besondere strafrechtliche Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG ist nur auf das materielle Strafrecht anwendbar. Dazu m.w.N. und für einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot aus Art. 20 Abs. 3 GG in Form der echten Rückwirkung etwa Aust/Schmidt, Ne bis in idem und Wiederaufnahme, ZRP 2020, 251 ff. könnte ausreichen, um die Verfassungsbeschwerde als begründet anzusehen. Dennoch müsste das Bundesverfassungsgericht dann die Norm insgesamt für nichtig erklären und könnte nicht etwa die Entscheidungen der Instanzgerichte mit dem Hinweis auf die Möglichkeit einer verfassungskonformen (nicht rückwirkenden) Auslegung des § 362 Nr. 5 StPO aufheben.17Vgl. zur komplizierten Lage bei der Auslegung: Meyn/Ramson JuWissBlog, Zweimal in derselben Sache – Rechtsschutz gegen den neuen § 362 Nr. 5 StPO. Die Grenze einer solchen – an sich gebotenen – verfassungskonformen Auslegung liegt nämlich in dem klar geäußerten Willen der Gesetzgebungsorgane. Und die haben gleich an mehreren Stellen verdeutlicht, dass die Rückwirkung von § 362 Nr. 5 StPO, die der offene Wortlaut ermöglicht, bezweckt war. Erstens bezieht sich die Entwurfsbegründung explizit auf den Fall des Beschwerdeführers, 18BT-Drucks. 19/30399, 10. also einen Fall, für den die Regelung rückwirkend angewandt werden muss. Das „Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit“ rückt angesichts der Bedeutung dieses spezifischen Falls für die Entstehung der Regelung fast in die Nähe eines Einzelfallgesetzes. Dann ist der Gesetzgebung aber auch zu unterstellen, die Rückwirkung gewollt zu haben. Dieser Befund aus den Materialien wird durch die Aussagen von Vertretern der das Gesetz mittragenden Fraktionen gestützt: Vertreter der damaligen Regierungsfraktionen im Justizausschuss haben an verschiedenen Stellen jeweils betont, dass die Rückwirkung gewollt war.19So ausdrücklich von Jan-Marco Luczak (CDU) im Rahmen der Podiumsdiskussion der Initiative #nichtzweimal in Kooperation mit dem BAV am 20.08.2022 (dazu Meyn, JuWissBlog: Schlaglichter einer Podiumsdiskussion zum neuen § 362 Nr. 5 StPO) und Johannes Fechner (SPD) während der mündlichen Verhandlung in Karlsruhe. Insofern müsste die Annahme einer gegen Art. 20 Abs. 3 GG verstoßenden Regelung den Senat auch zur Nichtigkeitserklärung führen. Dass das Gericht die Fragen rund um das Doppelverfolgungsverbot des Art. 103 Abs. 3 GG ausklammert, ist aber unwahrscheinlich: Einleitende Worte sowohl der Senatsvorsitzenden als auch der Berichterstatterin, und auch die Gliederung und Schwerpunktsetzung in der Verhandlung lassen darauf schließen, dass der Senat sich entschlossen hat, den streitgegenständlichen Fall zum Anlass zu nehmen, um eine grundlegende Behandlung des Art. 103 Abs. 3 GG im Speziellen und der Prozessgrundrechte im Allgemeinen vorzunehmen.

„Dass das Gericht die Fragen rund um das Doppelverfolgungsverbot des Art. 103 Abs. 3 GG ausklammert, ist aber unwahrscheinlich“

Kommt das Gericht auch im Hinblick auf das Doppelverfolgungsverbot zum Ergebnis der Nichtigkeit des § 362 Nr. 5 StPO, ist noch fraglich, ob es dabei nach außen hin Einigkeit demonstrieren wird. Beobachter des Prozesses glauben erkennen zu können, dass das Stimmverhältnis ähnlich wie in der ersten Eilentscheidung (5:3) lauten könnte.20Vorsichtig Brade, Verfassungsblog, 26.06.2023, https://verfassungsblog.de/ ein-verdacht-ist-ein-verdacht-ist-ein-verdacht/. Ein Sondervotum wäre dann nicht auszuschließen. Ob hingegen die neueste Aufhebung der Auflagen besonders aussagekräftig ist, ist fraglich. Er lässt sich nämlich entweder als ein Indiz für die Hauptsache interpretieren oder einfach nur als konsequente Anwendung strafprozessrechtlicher Überprüfungspflichten, wie sie das Bundesverfassungsgericht selbst immer wieder bei den Instanzgerichten angemahnt hatte. Jedenfalls ist zu hoffen, dass das Gericht dem § 362 Nr. 5 StPO eine kurze Existenz beschert und diese rechtsstaatlich unrühmliche Episode beendet.

Exklusiv für Mitglieder | Heft 11/2023 | 72. Jahrgang
  • 1
    Ismet H. war damals zunächst verurteilt (LG Lüneburg, 01.06.1982, Az. 17 Ks 42 Js 1030/81) und dann auf die erfolgreiche Revision hin (BGH. v. 25.01.1983, Az. 5 StR 782/82) freigesprochen worden (LG Stade v. 19.05.1983, Az. 10 Ks 12/83).
  • 2
    LG Verden v. 25.02.2022, Az. 1 Ks 148 Js 1066/22. Das war absehbar, vgl. Meyn/Ramson, BerlAnwBl 2021, 424 (ebd.).
  • 3
    BGBl. I 2021, 5252.
  • 4
    OLG Celle v. 20.04.2022, Az. 2 Ws 62/22.
  • 5
    Das hatte auch die Verteidigung beantragt, vgl. die Wiedergabe der Anträge in OLG Celle v. 20.04.2022, Az. 2 Ws 62/22.
  • 6
    BVerfG v. 14.07.2022, Az. 2 BvR 900/22, verlängert durch BVerfG v. 20.12.2022, Az. 2 BvR 900/22.
  • 7
    BVerfG v. 16.06.2023, Az. 2 BvR 900/22.
  • 8
    Vgl. die Wiedergabe des Antrags in BVerfG v. 14.07.2022, Az. 2 BvR 900/22, Rn. 17.
  • 9
    Vgl. BT-Drucks. 19/26621, 4; vgl. auch Sehl, LTO, 01.06.2021, https://www. lto.de/recht/hintergruende/h/mord-wiederaufnahme-doppelbestrafungverbot- verurteilung-freispruch-bmjv-gesetz-stpo/.
  • 10
    Pressemitteilung des Bundespräsidenten v. 22.12.2021.
  • 11
    Siehe Protokoll Nr. 19/160 des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz. Auch der Wissenschaftliche Dienst des Bundestages hatte bereits 2016 Bedenken geäußert, WD 7 – 3000 – 121/16.
  • 12
    Koalitionsvertrag „Mehr Fortschritt wagen“, 106.
  • 13
    LTO, 11.01.2022, https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/ampel-regierungbundesjustizminister- buschmann-ueberpruefung-wiederaufnahmegesetz- stpo-reform/.
  • 14
    Grundlegend BVerfG v. 08.01.1981, Az. 2 BvR 873/80.
  • 15
    Instruktiv: Schiffbauer, Unerträglichkeit als valides Argument, NJW 2021, 2097 ff. Auch Marxen/Tiemann, ZIS 2008, 188 ff.; Hipp, ungesundes Volksempfinden, Der Spiegel, 17.09.2021.
  • 16
    Das besondere strafrechtliche Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG ist nur auf das materielle Strafrecht anwendbar. Dazu m.w.N. und für einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot aus Art. 20 Abs. 3 GG in Form der echten Rückwirkung etwa Aust/Schmidt, Ne bis in idem und Wiederaufnahme, ZRP 2020, 251 ff.
  • 17
    Vgl. zur komplizierten Lage bei der Auslegung: Meyn/Ramson JuWissBlog, Zweimal in derselben Sache – Rechtsschutz gegen den neuen § 362 Nr. 5 StPO.
  • 18
    BT-Drucks. 19/30399, 10.
  • 19
    So ausdrücklich von Jan-Marco Luczak (CDU) im Rahmen der Podiumsdiskussion der Initiative #nichtzweimal in Kooperation mit dem BAV am 20.08.2022 (dazu Meyn, JuWissBlog: Schlaglichter einer Podiumsdiskussion zum neuen § 362 Nr. 5 StPO) und Johannes Fechner (SPD) während der mündlichen Verhandlung in Karlsruhe.
  • 20
    Vorsichtig Brade, Verfassungsblog, 26.06.2023, https://verfassungsblog.de/ ein-verdacht-ist-ein-verdacht-ist-ein-verdacht/.